입틀막을 당한 사람은 억울함을 주장하고
입틀막을 행한 사람은 정당함을 주장합니다.
그렇다면 우리가 어디까지를 정당한 입틀막으로 인정해야 하는지 또 어디까지를 표현의 자유로 보호해야 하는지에 대한 합리적인 기준이 있어야 하겠죠?아직도운영자편을들고계신분을위한특강클리앙
그래서 오늘은 클리앙에서 벌어지고 있는 회원 징계 사건을 중심으로 우리 사회에서 표현의 자유가 어디까지 합의되어 있는지, 그리고 온라인 커뮤니티에서 회원에 대한 징계 조치는 어디까지가 합당한지 설명드리고자 합니다.
1. 명확성의 원칙
행위를 처벌하기 위해서는 금지하는 행위가 무엇인지 알기 쉽고 명확하게 공지해야 합니다.
그러나 클리앙 이용규칙에 안내되어 있는 가중 조치 근거는 다음과 같습니다.
이용규칙 위반이 반복되는 경우에는 위반 횟수, 기간 및 정도에 따라 이용제한 기간이 가중될 수 있으며, 중대한 위반이나 고의적인 위반으로 판단되는 경우 최초 위반시에도 가중된 제한일수가 적용될 수 있습니다.
(가중 예시 : 주의 -7일 -30일 -90일 -180일 -1년 -강등 등)
이것만 봐서는 회원들이 글을 쓸 때 무엇이 중대한 위반인지, 그리고 고의성을 판단하는 기준은 무엇인지 알 수가 없습니다.
뜬금없이 처벌을 받은 것만 해도 화가 나는 일인데 처벌받은 이유까지 납득이 안 간 다면 많이 억울하겠죠?
그래서 우리 헌법에서는 표현의 자유를 보호하기 위해 명확성의 원칙을 매우 강조하고 있어요.
표현의 자유는 민주주의의 제도적 토대라고 할 수 있어 헌법에서 보장된 여러 기본권 가운데에서도 특히 중요한 기본권이며, 그러기에 의사표현에 대하여 형벌을 과하는 법률은 최고도의 명확성이 요구될 뿐더러 그 의사표현행위를 처벌하기 위해서는 그것이 장래에 있어 국가나 사회에 단지 해로운 결과를 가져올 수 있는 성향을 띠었다는 것만으로는 부족하고, 법률에 의하여 금지된 해악을 초래할 명백하고도 현실적인 위험성이 입증된 경우에 한정되어야 하는 것이다(명백하고도 현존하는 위험의 원칙).
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문리 그대로 적용범위가 과도하게 광범위하고 다의적인 것이 되면 법운영 당국에 의한 자의적 집행을 허용할 소지가 생길 것이다. 차별적으로 법을 집행하는 이른바 선별집행이 가능할 수 있다. 법규의 문언대로 확대적용하느냐 한정적으로 축소적용하느냐는 법운영 당국의 재량의 여지가 있으므로 사람에 따라서는 법규의 문언 그대로 적용하여 합헌적인 행위까지도 처벌하여 기본적 인권을 침해할 수 있는가 하면, 그 운영당국은 가능한 한의 축소해석을 통해 위헌성을 띠는 행위마저 처벌을 면제시킬 수 있다. 다시 말하면 법운영 당국으로서 가장 경계하여야 할 편의적ㆍ자의적 법운영이 가능할 수 있다.
<헌법재판소 결정 89헌가113>
표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 민주사회에서 표현의 자유가 수행하는 역할과 기능에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의한 표현의 자유의 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축적 효과를 수반하기 때문이다. 즉, 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에는, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는－형벌 등의 불이익을 감수하고서라도 자신의 의견을 전달하고자 하는 강한 신념을 가진 경우를 제외하고－대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높은 것이다. 그렇기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 그 규제로 인해 보호되는 다른 표현에 대하여 위축적 효과가 미치지 않도록 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다.
<헌법재판소 결정 95헌가16>
권리를 제한하거나 의무를 부과하는 입법은 “규율 대상자”에게는 무엇이 금지되는 행위이고, 무엇이 허용되는 행위인지 미리 알 수 있도록 해야 하고, “법집행자”에게는 객관적 판단지침이 무엇인지를 알 수 있도록 함으로써 법적 안정성과 예측 가능성을 확보할 수 있도록 해야 한다.
입법 내용이 불명확하다면 무엇이 금지되거나 요구되는지 제대로 알 수 없게 되어 시민 생활을 향유할 수 없고, 법집행자의 자의적 취급을 초래하게 된다. 이는 권력분립과 민주주의, 그리고 법치주의를 근간으로 하는 헌법시스템을 오작동하게 하는 것이므로 입법을 할 때에 명확성 원칙은 아무리 강조해도 지나치지 않다.
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법령을 입안하고 심사하는 기준의 관점에서는 가능하면 “최대한 명확성”을 지향해야 한다. 즉 법령은 일단 입법되면 그 자체로서 독자적인 지위를 갖고 실효적으로 집행되어 국민에게 다양한 영향을 미치게 되는데, 이러한 과정에서 법령의 의미에 대한 해석이 필연적으로 발생할 수 밖에 없다. 따라서 입법자는 최대한 법령의 의미를 명확하게 규정하여 법령 규정의 의미에 대한 분쟁가능성을 최소화해야 한다.
<법제처>
그런데, 운영자님이 최근 징계 근거로 제시한 게시글은 글이 어디에 있는지 찾기 어렵게 되어 있어서 대부분의 회원들이 모르고 있었고 그 내용을 봐도 180일 이용제한이라는 중징계에 비해서 그 조치 기준은 명확하지 않고 해석의 범위가 넓습니다.
참고로 제가 운영자님을 칭찬했던 게시글은 조회수가 다섯배 이상 많습니다.
https://www.clien.net/service/board/lecture/18520325CLIEN
2. 과잉금지의 원칙
징계가 정당하다는 주장을 수용하는 경우에도 그 징계의 정도가 적절했는지에 대한 문제가 남습니다.
반드시 장기간 이용정지를 해야만 되는 불가피한 상황이 전제되어야 하죠.
그런데 이번에 180일 이용정지 조치를 당한 선명님의 댓글은 이용률이 매우 낮은 운영소통 게시판에 썼던 댓글입니다.
운영소통 게시판은 하루에 글이 한개 올라올까 말까할 정도로 조용한 게시판이고 어제처럼 역대급으로 회원들의 불만이 많았던 날에도 항의글이 10개 뿐이었던 게시판입니다.
이용률이 극히 저조한 게시판에 작성한 댓글이 이용규칙을 위반했다 한들 그것이 180일이나 되는 이용제한이 필요할 만큼의 중대하고 위협적인 것이었을까요?
징계받은 회원이 작성한 글들 중에는 클리앙 이용자 공공의 이익을 위한 것들도 있었습니다. 그렇다면 과연 그 회원을 처벌해서 얻을 수 있는 공익이 더 크다고 할 수 있을까요?
그리고 지금 모두의공원 게시판의 대부분을 차지하고 있는 운영진에 대한 수많은 항의와 의혹의 글들을 봤을 때, 결과적으로 사이트의 분란을 막기 위해서라는 처벌 목적이 올바르게 달성되었다고 볼 수 있을까요?
이런 질문들에 대해 우리 헌법은 분명하게 답하고 있습니다.
헌법적으로 기본권을 제한하기 위해서는 ①목적의 정당성 ②방법의 적정성 ③피해의 최소성 ④법익의 균형성 요건을 모두 충족해야 한다.
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국민의 권익이 침해되더라도 의도하는 입법 목적이 정당하면 이를 쉽게 수긍하는 경우가 적지 않은데, 입법 목적이 정당하더라도 기본권 침해가 최소화되는 다른 방안은 없는지 항상 고민하는 자세가 필요하다.
예컨대, 기본권의 행사 자체를 제한하는 규정이 있다면, 이보다 덜 제한적인 다른 대안을 검토해 보고, 그러한 대안에 의할 경우 입법 목적을 도저히 달성할 수 없을 경우에 비로소 그 다음 단계인 기본권 행사 자체에 대한 제한으로 나아가는 것이 바람직하다. 아울러, 기본권을 제한하더라도 같은 상황에 있는 다른 경우와 비교하여 그 제한이 다른 경우와 균형을 잃지 않도록 유념해야 하며, 해당 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것은 아닌지 세심한 주의를 기울여야 한다.
<법제처>
침해의 최소성이라 함은 입법자가 선택한 기본권의 제한조치가 입법목적의 달성을 위하여 적절한 것일지라도 가능한 완화된 수단이나 방법을 모색함으로써 필요·최소한의 범위 내에서 제한하여야 한다는 것을 말한다. 최소침해성 원칙에서는 목적의 달성에 적합한 다양한 수단들을 평가한다. 즉 수단과 수단과의 관계를 집중적으로 고찰하여 최소침해의 수단을 발견해내는 것이다. 따라서 수단의 적합성이나 법익의 균형성이 목적과 수단 사이를 규율하는 데 비하여 침해의 최소성은 수단과 수단 사이의 관계를 평가한다.
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법익의 균형성 원칙은 협의의 비례 원칙이라고도 하는데, 어떠한 행위를 규제함으로써 초래되는 사적 불이익과 그 행위를 방치함으로써 초래되는 공적 불이익을 비교하여, 규제함으로써 초래되는 공익이 보다 크거나 최소한 양자간에 균형을 유지되어야 한다.
<국민권익위원회>
3. 허위사실 징계의 문제점
이번 징계의 주된 근거는 클리앙 사이트 이용규칙 1조 7항의 허위사실에 의한 분란조장인 듯 합니다.
그런데 허위와 진실을 판단하는 기준에는 맹점이 많아서 처벌에 대단히 신중해야 합니다.
어떠한 주장이 ‘허위’인지 ‘진실’인지에 대한 판단은 시간에 흐름에 따라 달라질 수 있고, 끝내 사실의 존재를 증명하기 어렵거나 조작, 은폐되어 증명하지 못하는 경우도 많다. 따라서 누구도 어떤 사실이 진실인지 허위인지를 종국적으로 단정지을 수 없기에 ‘허위성’을 이유로 함부로 표현행위를 규제하는 것은 표현의 자유를 침해하는 것이다. 법원 판결에 반하는 주장은 명백히 허위이므로 규제되어야 한다는 주장도 어불성설이다. 법원 역시 어떤 사안에 대하여 진실 혹은 유죄의 증명이 없다는 점만을 판단하는 것일 뿐, 어떤 사실이 허위라거나 피고인의 결백을 보장하는 것은 아니다. 이명박의 BBK 실소유주설을 주장한 정봉주 전 의원, 최태민-최순실 부녀와 박근혜의 유착관계에 의혹을 제기했던 김해호 목사 역시 공직선거법상 ‘허위사실공표죄’ 위반 판결을 받고 처벌받았으나, 이들의 주장은 점차 진실에 가까운 것으로 드러나고 있다. 사실을 주장하는 자가 당시까지 그 사실의 존재를 증명하지 못한다는 이유로 처벌되거나 그의 주장이 일방적으로 차단되어야 한다면, 우리 사회에서 일체의 의혹 제기와 토론을 통한 진실 발견의 기회는 크게 위축될 것이다.
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표현의 자유는 객관적이고 합리적인 근거가 충분한, 정확한 주장만을 보호하고자 하는 것이 아니다. 표현 자체가 가지는 명백하고 현존하는 위험과 해악이 분명하지 않다면, 근거 없고 무책임한 주장이라도 보호되어야 한다는 것이 민주주의 사회에서 표현의 자유를 보장하고자 하는 정신이다. 이러한 표현이라 할지라도 특정 이슈에 대한 사회적 관심을 불러일으켜 논쟁과 토론, 검증을 통해 진실이 보다 탄탄하게 자리잡을 수 있도록 하는 역할을 할 수 있기 때문이다.
<사단법인 오픈넷>
‘공익을 해할 목적의 허위사실유포’를 위헌으로 선언한 헌법재판소 의견
“객관적으로 명백한 허위사실의 표현임이 인정되는 때에도, 그와 같은 표현이 언제나 타인의 명예·권리를 침해하는 결과를 가져온다거나, 공중도덕·사회윤리를 침해한다고 볼 수는 없으며, 행위자의 인격의 발현이나, 행복추구, 국민주권의 실현에 전혀 도움이 되지 않는 것이라 단언하기도 어렵다.
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허위의 통신을 접한 국민은 그 표현내용의 진위 여부를 의심하고 확인할 수 있으며, ‘가장 참여적인 시장’, ‘표현촉진적인 매체’로서의 인터넷통신의 발달에 따라 정보수신자는 매우 다양한 경로를 통하여 정보를 수집할 수 있고, 특정한 표현에 대한 반론 내지 반박도 실시간으로 가능하다. ‘통신’의 특수성, 즉 익명성과 무차별적 전파가능성 등에 의하여 위와 같은 가능성이 전적으로 차단될 것이라고 보기는 어려우며, 허위사실의 표현이 있다는 이유만으로 국민의 올바른 정보획득이 침해된다거나 범죄의 선동, 국가질서의 교란 등이 발생할 구체적 위험이 있다고는 할 수 없다.
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한편 허위사실의 표현으로 인한 논쟁이 발생하는 경우, 문제되는 사안에 관한 사회적 관심을 높이고 참여를 촉진할 수도 있으므로 반드시 공익을 해하거나 민주주의의 발전을 저해하는 것이라고는 볼 수 없고, 행위자가 주관적으로 공익을 해할 목적이 있는 경우에도 실제로 표현된 내용이 공익에 영향을 미칠 수 없는 사적인 내용이거나 내용의 진실성 여부가 대중의 관심사가 아닌 때, 내용의 허위성이 공지의 사실인 경우 등에는 그로 인한 사회적 해악이 발생하기 어렵다.
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이와 같이 허위의 통신 자체가 일반적으로 사회적 해악의 발생으로 연결되는 것은 아님에도 ‘공익을 해할 목적’과 같은 모호하고 주관적인 요건을 동원하여 이를 금지하고 처벌하는 국가의 일률적이고 후견적인 개입은 그 필요성에 의심이 있다. 어떤 표현이나 정보의 가치 유무, 해악성 유무가 국가에 의하여 1차적으로 재단되어서는 아니되며, 이는 시민사회의 자기교정기능과 사상과 의견의 경쟁 메커니즘에 맡겨져야 한다. 세계적인 입법례를 살펴보아도 허위사실의 유포를 그 자체만으로 처벌하는 민주국가의 사례는 현재 찾아보기 힘들다.
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이 사건 법률조항은, 기존의 확립된 사실 또는 관점에 반하는 사실을 밝혀내고자 하는 이들과 같이, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권 주체로 하여금 규제를 받을 것을 우려하여 스스로 표현행위를 억제하도록 할 가능성이 높은 바, 이는 이 사건 법률조항이 추구하는 공익에 비하여 가벼운 사익의 제한이라고 보기 어렵다. 제재에 대한 두려움으로 인하여 표현이 억제된다면, 표현의 자유의 기능은 훼손될 수밖에 없다.”
<헌법재판소 결정 2008헌바157, 2009헌바88>
위 헌재 판례에 비추어 볼 때, 처벌받은 회원의 발언권에 비해서 운영자의 반론권은 압도적으로 우세합니다. 운영자는 언제든지 기한의 제한 없이 사이트 최상단에 자신의 주장을 공지할 수 있는 권한을 가지고 있기 때문입니다. 따라서 제3자가 봤을 때 운영자가 특정 회원의 댓글에 의해 현실적으로 커다란 곤경에 처했다고 판단할만큼의 명확성이 있는지 의문입니다.
참고로 저는 다른 회원 분들이 징계에 항의하는 글을 올리기 전까지는 징계받은 회원이 무슨 댓글을 썼는지 모르고 있었고 이로인해 운영자님이 어떠한 곤경에 처해 있는지는 더더욱 모르겠습니다.
운영자님이 회원의 주장에 위협을 느낀다고 호소할 정도가 되려면 최소한 제3자가 봤을 때 운영자님이 부당하게 모함받고 있음을 판단할만한 설득력있는 근거를 제시해야 하고 운영자 주장의 전달력이 그 회원의 주장보다 현저히 떨어져서 진실을 알리기 버겁다는 점 또한 입증해야 합니다.
4. 제척 사유
만약 회원의 주장이 명백한 허위사실이고 그로 인한 해악이 심각하다고 인정되는 경우에도 여전히 문제는 남아있습니다.
운영자에 대한 의혹의 진실성과 피해의 정도를 운영자 본인이 직접 판단하고 처벌까지 결정하는 것이 언제나 공정한 결과로 이어질까요?
현행법에서는 이 문제를 엄격하게 다루고 있습니다.
민사소송법
제41조(제척의 이유)
법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척(除斥)된다.
1. 법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나, 사건의 당사자와 공동권리자ㆍ공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때
2. 법관이 당사자와 친족의 관계에 있거나 그러한 관계에 있었을 때
3. 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정(鑑定)을 하였을 때
4. 법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때
5. 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때. 다만, 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다.
형사소송법
제17조(제척의 원인)
법관은 다음 경우에는 직무집행에서 제척된다.
1. 법관이 피해자인 때
2. 법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때
3. 법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때
4. 법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때
5. 법관이 사건에 관하여 피고인의 대리인, 변호인, 보조인으로 된 때
6. 법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때
7. 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때
8. 법관이 사건에 관하여 피고인의 변호인이거나 피고인ㆍ피해자의 대리인인 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합, 법률사무소, 「외국법자문사법」 제2조제9호에 따른 합작법무법인에서 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때
9. 법관이 피고인인 법인ㆍ기관ㆍ단체에서 임원 또는 직원으로 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때
따라서 운영자에 대한 의혹을 운영자 본인이 직접 징계할 때에는 비록 부득이한 경우라고 할지라도 매우 엄격한 수준의 투명성이 요구됩니다.
5. 커뮤니티 활성화
혹시 클리앙 운영자님이 곤경에 처할까봐 걱정하시는 이유가 클리앙 이용률 저하 때문일까요?
얼마전에 운영자님이 클리앙 활성화에 관한 고민글을 올리신 것을 봤습니다. 직원을 시켜서 강좌 게시판이나 알뜰구매 게시판에 글을 올리게 한 것도 활성화를 위해서라고 하셨습니다.
그렇다면 2023 강좌 게시판 1위글을 작성했던 제가 게시판 활성화 하는 방법을 제안드리겠습니다.
저는 작년 1위를 한 줄 모르고 있다가 어떤 회원님이 연말에 2023 강좌 게시판 TOP 100을 정리해 주셔서 그걸 보고 알게 되었는데요, 저에게 아무런 물질적 보상도 없었지만 특별하고 기분좋은 경험이었습니다.
게시판 별로 달마다 '이달의 우수 게시글'을 몇개 선정하고 포상하세요.
포상이 거창할 필요도 없습니다. 그냥 이미지로 된 표창장 또는 클리앙 굿즈(머그컵, 모자, 티셔츠) 정도면 충분합니다.
별거 아닌 것 같아도 희소성이 있기 때문에 이런 걸 특별하게 생각하는 회원들이 많을 겁니다.
이거 받으려고 안 쓰던 글을 쓰는 회원도 있을 것이고 글을 대충 쓰던 회원은 더 공들여 쓰는 계기가 되기도 하겠죠.
직원에게 연봉을 줘도 안 되던 활성화를 작은 돈으로 해결할 수 있다면 해볼만 하죠?
6. 의혹의 일부가 사실인 경우
만약 지금 운영진을 향해 제기되는 여러 비판과 의혹들 중에 사실이 있는 경우, 이것을 인정하면 지금보다 상황이 더 악화될까요?
그렇지 않습니다. 사람은 누구나 잘못을 할 수 있고 그 잘못이 당장은 크게 비판받을지라도 진심으로 사과하고 재발 방지를 위해 노력하면 용서받을 수 있습니다.
한때 클리앙에서 이재명은 회원들이 가장 싫어하는 정치인 중의 하나였습니다.
하지만 그는 자신이 잘못한 점에 대해서는 거듭 사과하고 일부 억측에 대해서는 최대한 투명하게 소명하고자 노력했습니다.
그 결과 몇년 뒤 클리앙은 이재명 본진이라는 이야기가 나올 정도로 상황이 바뀌었죠.
저는 원래부터 이재명을 좋아했었기에 그가 사과하기를 기다리고 있었고 이후에는 더이상 클리앙에서 이재명에 대한 억측이 나오지 않도록 적극적으로 편을 들어주었습니다.
그리고 저는 원래부터 운영자님을 존경했었기에 운영자님이 사과한 이후에는 더이상 클리앙에서 운영자님에 대한 억측이 나오지 않도록 적극적으로 편을 들어드릴 것입니다.
하지만 어제와 오늘 올라온 공지는 그런 저도차도 절망에 빠지게 합니다.
인정할 부분은 인정하고 억울한 부분이 있다면 소명해 주세요.
기다리고 있겠습니다.